Bayerischer Verwaltungsgerichtshof prangert Demokratiedefizite der Corona-Verordnungen an

05.11.2020, RechtBlog

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof – das höchste Verwaltungsgericht Bayerns – hat am 29. Oktober 2020 einen bemerkenswerten Beschluss gefällt. Es kritisiert die fehlende Einbindung der Parlamente im Rahmen der Corona-Maßnahmen und sieht hierhin Verstöße gegen das Demokratieprinzip.

Worum ging es?

Ein Gastwirt hatte sich gegen die vom 2. Oktober 2020 bis zunächst 8. November 2020 geltenden bayerischen Verordnungen zum Infektionsschutz zur Wehr gesetzt. Nicht der konkrete Fall ist spannend, sondern die abstrakten Ausführungen des Gerichts, welche erhebliche Demokratiedefizite der gegenwärtigen Verordnungen anprangern:

„Mit der zeitlichen Dauer und der Intensität der bislang nur im Rahmen von Rechtsverordnungen der Exekutive geregelten Maßnahmen zur Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie verschärfen sich die Anforderungen des Parlamentsvorbehalts aus Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 GG.“

so der bayerische Verwaltungsgerichtshof (Beschl. v. 29.10.2020, 20 NE 20.2360).

Trotz der erheblichen Bedenken, die das Gericht dahingehend äußert, ob die Verordnungen dem Rechtstaatsprinzip und dem Demokratiegebot entsprechen, rettet es die Verordnungen und weist den Antrag des Wirts ab, mit der sehr gewieften Lösung, dass es davon ausgeht, dass

„im Hinblick auf die genannten Bestrebungen und auf die sich angesichts der derzeitigen Infektionslage (wohl) bevorstehende zusätzliche Verschärfung der bestehenden Maßnahmen (…) Voraussetzungen einer ausreichenden gesetzlichen Verordnungsermächtigung demnächst geschaffen werden."

Man muss die Entscheidung als Warnschuss in Richtung Politik verstehen: Die Verordnung wird angezählt und dem Verordnungsgeber klar gemacht, dass es so nicht weitergehen darf.

Das Problem der Verordnungsermächtigung

Der Gedanke, dass nach Länge und Intensität der Maßnahmen die Anforderungen an den Parlamentsvorbehalt (Artikel 80 Absatz 1, Satz 1 und 2 Grundgesetz) für den Erlass von Rechtsverordnungen steigen, wurde in der Rechtswissenschaft bereits frühzeitig geäußert (siehe nur: Volkmann,  NJW  2020,  S. 3153; Lepsius, RuP  2020, S. 258/265  ff.; Papier,  DRiZ  2020, S. 180/183; Möllers, Verfassungsblog).

Was sagt nun Art. 80 Absatz 1 Grundgesetz? Fangen wir damit an, dass Gesetze, also Normen, vom Parlament erlassen werden. Deshalb reden wir von „Legislative“ – gesetzgebender Gewalt. Die Regierung, die Exekutive, ist für die Ausführung der Gesetze zuständig, aber nicht für den Erlass von Gesetzen. Das nennen wir Gewaltenteilung. Allerdings ermöglicht Artikel 80 Absatz 1 der Regierung ebenfalls Normen zu erlassen. Keine Gesetze. Aber so genannte „Rechtsverordnungen“. Diese unterscheiden sich in der praktischen Wirkung für die Bürger*innen nicht: sie gelten verbindlich und müssen befolgt werden.

Damit die Regierung nicht exzessiv Verordnungen erlässt und damit die Gewaltenteilung aufhebt, muss sie zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigt werden. Diese Ermächtigung muss der parlamentarische Gesetzgeber geben. Solch ein Gesetz, das die Exekutive zum Normerlass ermächtigt, nennt sich „Verordnungsermächtigung“. Genau das fordert Artikel 80 Absatz 1 Satz 1 Grundgesetz. Ohne Verordnungsermächtigung keine Verordnungen.

Hohe Anforderungen an Verordnungsermächtigung

Es reicht aber nicht, dass der Gesetzgeber einfach sagt „Regierung, du darfst eine Verordnung machen.“ Nein, nötig ist mehr: Artikel 80 Absatz 1 Satz 2 Grundgesetz sagt, dass „Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden“ müssen. Damit bestehen auch inhaltlich hohe Anforderungen an die Ausgestaltung einer Verordnungsermächtigung.

Das Problem der derzeitigen Infektionsschutz-Verordnungen ist, dass die Verordnungsermächtigungen in §§ 32, 28 IfSG sehr allgemein und weit formuliert sind. Man kann nicht davon sprechen, dass sie vom Inhalt, Zweck und Ausmaß besonders bestimmt sind. Im Vergleich zur relativen Unbestimmtheit und generalklauselartigen Regelung im Gesetz sind die Verordnungen sehr weitreichend: Sie greifen in nahezu alle denkbaren Grundrechte ein, insbesondere aber in die allgemeine Handlungsfreiheit, die Berufsfreiheit und die Versammlungsfreiheit.

Zu Beginn gingen die Gerichte über diese Frage der hinreichenden Bestimmtheit der Verordnungsermächtigung hinweg, weil eine akute Situation gegeben war und der Gesetzgeber nicht wissen konnte, welche konkreten Maßnahmen nötig sind, um sie in die Verordnungsermächtigung zu schreiben. Die Corona-Pandemie dauert aber nun eine ganze Weile an, die Intensität der Maßnahmen ist erheblich, daher nun die Folgerung des bayerischen Verwaltungsgerichtshofs: Mit der Dauer und Intensität der Maßnahmen werden konkrete Verordnungsermächtigungen notwendig.

Wie weit gehen §§ 32, 28 IfSG?

Der Verwaltungsgerichtshof weist in seiner Entscheidung darauf hin, dass in der Gesetzesbegründung zu den §§ 32, 28 IfSG auf konkrete Beispielmaßnahmen abgestellt wurde, die weit weniger einschneidend sind als die jetzt geltenden Maßnahmen – etwa ein Badeverbot für ein bestimmtes Gewässer (vgl. BT-Drs. 8/2468 S.21).

Für besonders bedenklich hält das Gericht es richtigerweise, dass die aktuelle Verordnung nicht mehr zeitlich gebunden ist, sondern ihnen ein abstrakt-genereller Modell zugrunde liegt. Denn die bayerische Verordnung etwa (und viele andere Verordnungen auch) knüpfen allein an die Überschreitung bestimmter 7-Tage-Inzidenzen (35, 50 und 100), die ohne weitere Zwischenschritte oder behördliche Entscheidungen unmittelbar Rechtsfolgen auslösen. Den Regelungen liegt offenbar die Annahme des Verordnungsgebers zugrunde, dass bei Überschreiten der jeweiligen Schwellenwerte die jeweiligen weitergehenden Maßnahmen per se geeignet und erforderlich sind (das mag sogar so sein, muss aber begründet werden!).

Dieses Regelungskonstrukt, das landesweit und auf unbestimmte Zeit geltende Rechtsnormen von teilweise erheblicher Grundrechtsrelevanz enthalte, würde eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Grundentscheidung des Bundesgesetzgebers im Sinne von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zugrunde legen müssen, was es bislang nicht tue. Denn die gesetzlichen Grundlagen sind, wie dargestellt, bisher nur sehr allgemeiner Natur.

Fazit

Für mich ist es offenkundig, dass das Gericht die Grenzen der Generalklauseln des §§ 32, 28 IfSG an sich bereits überschritten sieht, es aber mit einem letzten Appell versucht, um das Außerkraftsetzen der Verordnungen zu vermeiden. Eine Art gerichtlicher Hilferuf an die Parlamente, endlich das Heft des Handelns in die Hand zu nehmen.

„Vor diesem Hintergrund hält es der Senat – sowohl im Hinblick auf die hier angegriffenen Bestimmungen als auch(und erst recht)im Hinblick auf künftige Verordnungen – für fraglich,  ob  die  bestehende  bundesweit  gegebene  infektionsrechtliche  Gefährdungslage  weiterhin  allein  auf  der  Grundlage  landesrechtlicher  Verordnungen ohne vorheriges Tätigwerden des hierzu nach Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GG berufenen Bundesgesetzgebers behandelt werden kann, zumal sich die verfassungsrechtlichen Implikationen – jedenfalls   mittlerweile – geradezu   aufdrängen.“

Es stimmt, dass sich die verfassungsrechtlichen Implikationen aufdrängen. Die Verordnungsermächtigungen der §§ 32, 28 IfSG müssen dringend präzisiert werden, mit klaren Standardmaßnahmen, wie wir es aus Polizeigesetzen kennen. Die intensivsten Grundrechtseinschränkungen seit Bestehen des Grundgesetzes können nicht per Verordnung und auf einer bloßen Generalklausel des Gesetzgebers unbefristet erfolgen. Das sagen wir als DIE LINKE bereits seit dem Frühjahr. Meines Erachtens hat der bayerische Verwaltungsgerichtshof äußerst klug entschieden: Einerseits den Warnschuss gut begründet abgefeuert, zugleich nicht sofort die Verordnungen aufgehoben, da dies auf das Infektionsgeschehen unabsehbare Folgen gehabt hätte. Nicht nur für die bayerische Landesregierung unter Söder, sondern für die gesamte Politik muss nun gelten, endlich das Infektionsschutzgesetz und die darin enthaltenen Verordnungsermächtigungen zu präzisieren und Rechtssicherheit zu schaffen. Das wäre auch ein Beitrag, um wieder mehr Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger für das Handeln der Politik in der Corona-Krise zu gewinnen.

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